Юридический словарь - мусульманское право

одна из основных систем права современности; термин, используемый в нескольких значениях. Как правило, М.п. понимается как синоним шариата (его нормативной стороны) или фикха (в зна-чении права). Считается, что становление классического М.п. связано с разработкой фикхом-доктриной основополагающих правовых понятий, категорий и конструкций на основе интерпретации шариата как системы, позволяющей дать оценку любого поступка мусульманина.

Отношение к шариату как к совокупности предписаний, ниспосланных Аллахом и переданных им людям через своего посланника пророка Мухаммеда, легло в основу мусульманской концепции права, в соответствии с'которой право в целом и все конкретные правовые решения должны выводиться в конечном счете из шариата. Сложились два основных подхода к правовому осмыслению последнего. Одни мусульманские юристы стремились формулировать правовые оценки путем максимально точного следования Корану и сунне, а другие предпочитали "извлекать" право из шариата

на основе широкого использования рациональных методов толкования его смысла, а не букв. Сочетание этих двух подходов легло в основу учения об источниках фикха о методах формулирования правовых решений (усуль аль-фикх). Ставшее стержнем мусульманской концепции права, это учение исходит из того. что основными источниками права (фикха) являются Коран и сунна, которые либо непосредственно содержат конкретные правила поведения, либо предлагают пути их "извлечения" из божественного откровения. Другим основным источником считается аль-иджма, под которым мусульманская концепция права постепенно стала понимать единодушное мнение наиболее авторитетных правоведов по вопросам, не прямо урегулированным Кораном и сунной. Еще одним основным источником права (фикха) признается кыяс решение вопросов, на которые нет конкретных ответов в Коране и сунне, по аналогии. Кроме того, классическая мусульманская концепция права допускает иные рациональные приемы формулирования правовых оценок в качестве дополнительных, подчиненных источников. Как и кыяс, они считаются изначально предусмотренными Кораном, сунной или аль-иджма и представляют собой различные проявления иджтихада творческого рационального поиска правовых решений.

Ориентация на источники,авторитет которых опирается на их божественное происхождение, в сочетании с широким использованием рациональных методов формулирования правовых решений характерная черта мусульманской концепции права. Другая ее яркая особенность разнообразие оценок, расхождения не только между различными школами фикха-доктрины, но и между последователями одного толка. Еще одна отличительная черта мусульманской концепции права состоит в том, что она предпочитает искать конкретные индивидуально-правовые решения, нежели формулировать общие абстрактные нормы.

Вместе с тем акцент мусульманской концепции права на казуальность сочетается с выработкой общих целей и принципов правого регулирования.правовых концепций, обосновывающих некоторые исходные начала и цели правовых предписаний. В частности,одна из центральных идей мусульманской концепции права заключается в том, что любой поступок мусульманина должен оцениваться на основе установленных Аллахом дозволений и запретов, которые не могут быть нарушены ни властями при принятии законов, ни людьми в их действиях.

Это положение конкретизируется в делении всех поступков человека на обязательные, рекомендуемые, разрешенные, порицаемые и запрещенные. Кроме того, мусульманская концепция права видит назначение права в удовлетворении интересов и потребностей человека, одни из которых являются жизненно необходимыми, другие облегчают его существование, а третьи считаются излишествами. Одновременно предполагается, что любая правовая норма нацелена на поддержание и защиту одной из пяти основных ценностей религии, жизни, разума, продолжения рода и собственности. Взаимосвязь духовного и мирского, характерная для мусульманской концепции права, прослеживается также в классификации всех защищаемых правом интересов и субъективных прав на принадлежащие Аллаху, отдельным людям либо одновременно как Всевышнему, так и индивидам.

Ряд исходных начал мусульманской концепции права испытывает заметное влияние религиозно-этических идей умеренности, исключения риска и крайностей, необременения человека. Они лежат в основе известной аксиомы, согласно которой исходной оценкой действий, высказываний и ситуаций является дозволение, если иное не предусмотрено Кораном или сунной. Однако, демонстрируя заботу об индивидуальном праве, шариат следит за тем, чтобы оно не использовалось в ущерб интересам других и общему благу. Стремление избежать вреда одно из исходных начал шариата. Оно тесно связано с идеей справедливости, четко сформулированной в Коране: "А когда вы говорите, то будьте справедливы", "И скажи: "Я уверовал в то, что ниспослал Аллах из писания; мне поведено быть справедливым между вами", "Мы ниспослали наших посланников с ясными знамениями и низвели вместе с ними писание и весы, чтобы люди стояли в справедливости". Принцип справедливости в свою очередь лежит в основе идеи равенства: "Люди равны, как зубья у гребня". Известно, что исламу чужды формальные различия между людьми по социальным или этническим признакам, имущественному положению; не признает он и сословных делений. Предпочтение отдается тем, кто более привержен вере: "Ведь самый благородный из вас пред Аллахом самый благочестивый".

Универсализм шариата, взаимодействие в нем религиозно-этического и правового начал ярко проявляются в оценке им того или иного поступка. Шариат допускает возможность двух подходов,

один из которых берет за основу внутренние намерения человека, а другой его внешнее поведение. Кстати, именно на таком несовпадении традиционно было основано одно из различий функций муфтия и кади: первый в своих суждениях относительно конкретного дела исходил преимущественно из религиозных соображений, а второй учитывал чисто правовые, формальные моменты. Поэтому их оценки одного и того же поступка могли не совпадать, но обе признавались действительными. Не случайно шариат исходит из того, что гарантиями соблюдения большинства его норм являются как потусторонние, религиозные санкции,так и земная,правовая ответственность. Закономерно поэтому, что при решении чисто мирских вопросов эти основополагающие начала, как правило, взаимодействуют с собственно правовыми принципами, анализ которых особенно важен для точного определения природы шариата в его соотношении с М.п. Дело в том, что если шариат представлять, как это принято в исламской мысли,в качестве совокупности предписаний Корана и сунны, взятых в их буквальном выражении и в строгом соответствии с контекстом данных источников, то в нем можно обнаружить относительно немного положений правового характера (прежде всего по вопросам брачно-семейных отношений и наследования). Вне этих рамок шариат в точном, собственном понимании заключает в себе лишь потенциальную возможность быть источником права. Такая возможность превращается в действительность тогда, когда отдельные стихи (айаты) Корана или предания (хадисы) получают правовое истолкование.Роль такого интерпретатора шариата играла мусульманско-правовая доктрина (фикх). Вслед за доктриной тесно связанным с религией оказалось и само М.п. Ориентация М.п. на шариат является непременным условием его легитимности. Если бы право не отличалось этими качествами, оно не могло бы действовать в исламском обществе в условиях всепроникающего социально-религиозного контроля.

Для М.п., как и для любой правовой системы, свойственна своя специфика трех основных проявлений права норм, правосознания и поведения. М.п. отличается их особой близостью между собой, когда правовая норма воспринимается верующими как выражение своих представлений о должном и справедливом, что предопределяет и готовность подчинить свое поведение данному правилу. Вместе с тем вывод о религиозном характере исламской философии права

и правосознания, в целом определяющих легитимностьМ.п., нельзя безоговорочно переносить на него самого. Тесное взаимодействие с религией определяет не столько собственную природу М.п., сколько специфику его восприятия, эффективность действия.особую идейную роль. Поэтому было бы ошибкой смешивать шариат с М.п. Шариат, нередко называемый "божественным законом", в целом религиозное, а не правовое явление. Он служит общей мировоззренческой основой для М.п. как относительно самостоятельного феномена, связанного с религией прежде всего через исламское правосознание. Схематично взаимосвязь религии.доктрины и права в исламе можно представить следующим образом: Коран и сунна, т.е. религиозные предписания, составляют содержание и источник шариата, который в свою очередь является основой доктрины (фик-ха), играющей роль ведущего источника М.п. Однако природа М.п. заключается не в его подчинении божественному откровению, а прежде всего в отражении в нем идеи права. Сформулированные доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представляются как "извлеченные" из шариата. На практике же они нередко весьма далеко отходят от первоначального значения священных текстов. Фикх не связан их буквальными формулировками. В результате осмысления правовой доктриной предписания шариата как бы выделяются из его общего содержания, становятся относительно самостоятельными, приобретая правовые черты. Точнее, в некоторые из айатов Корана и хадисы доктрина вкладывает правовой смысл, а другие становятся для нее основой, источником, отправным пунктом формулирования правовых выводов. Приведем только два примера трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции. Так, отталкиваясь от хади-са "не допускается причинять вред и отвечать ущербом на ущерб", мусульман-ско-правовая доктрина обосновала концепции злоупотребления правом и причинения ущерба как основания ответственности. Всего три требования Корана, которые обязывают: консультироваться при принятии важнейших решений ("А дело их по совещанию между ними", "И советуйся с ними о деле": вершить все дела по справедливости ("Поистине, Аллах приказывает справедливость", "Аллах, поистине, повелевает вам... когда вы судите среди людей, то судить по справедливости"): подчиняться правителю ("Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь Посланнику и обладателям власти среди вас"), были положены в основу детально разработанной мусульманскими правоведами теории "исламского правления" организации и деятельности государства.

Решающая роль доктрины в правовом осмыслении шариата еще ярче проявляется в общих принципах права, сформулированных еще в средние века. Их авторитет наглядно выразился в официальном включении 99 из них в так называемую Маджаллу принятый в Османской империи в 1869-1876 гг. свод мусульманско-правовых норм по вопросам гражданского и судебного права. Приведем лишь некоторые правовые принципы шариата, многие из которых отражают и переводят на юридический язык его религиозно-этические установки. Например, характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами находит выражение в таких правовых принципах. как "затруднение влечет облегчение" или "необходимость делает разрешенным запретное". В ряде принципов прослеживается желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его: "ущерб должен быть компенсирован", "ущерб не может возмещаться причинением вреда", "допускается нанесение вреда частного во избежание ущерба общего", "из двух зол выбирается менее тяжкое", "предупреждение порчи предпочтительнее получения выгоды". Внимание к обеспечению индивидуальных интересов и прав, в частности к собственности как к одной из защищаемых шариатом ценностей, лежит в основе принципов: "приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен", "никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без правового основания".

Кораническая идея справедливости конкретизируется правовыми принципами, которые, по существу, обосновывают презумпцию невиновности: "Исходным является предположение об отсутствии имущественных обязательств". "Бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву". Кстати, клятва в суде наглядно отражает взаимодействие религиозного и правового начал в решении юридических вопросов. Аналогичный подход заметен в тех правовых принципах, в которых отражается зависимость оценки поведения человека от его внутренних мотивов:

"дела оцениваются по преследуемым ими целям", "содержание сделок зависит не от слов, а определяется целями, которые преследуют при их заключении. и смыслом, который в них вкладывают".

Интересно сопоставить такой взгляд с противоположным акцентом на формальных аспектах поведения, зафиксированным известным хадисом: "Мы судим по видимой, внешней стороне дела, а его сокровенный смысл ведает Аллах".

Указанные принципы были сформулированы мусульманскими юристами на основе рационального осмысления всех источников М.п. и многовековой практики его действия. Их разработка заметный вклад мусульманской юриспруденции в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы имеют правовую природу и не носят религиозного характера. Показательно, что среди них нет ни одного айа-та Корана, а единственному хадису придан чисто правовой смысл.

Общие принципы права не могут непосредственно применяться судом, но используются им для поиска и точного выбора конкретного правового решения из множества предлагаемых доктриной выводов. В этих принципах прежде всего и прослеживается собственная юридическая природа М.п.. которое в таком понимании является вариантом естественного права, но может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании характера его общих принципов: они не только выражают правовое начало, но и официально рассматриваются в качестве обязательных требований, обращенных к законодателю.

Одновременно М.п. выступает позитивным правом в той мере, в которой его нормы и принципы, разработанные доктриной, реализуются на практике. При этом на протяжении столетий сама доктрина непосредственно являлась ведущим источником мусульманского позитивного права. Начиная с XIX в. эти нормы и принципы все чаще включаются в законодательство, идет процесс их кодификации. При этом мусульманское естественное право становится основой, материальным источником права позитивного. В данном отношении анализ М.п. подтверждает, что источником закона по сути должно быть только право.

М.п.

не синоним шариата. Различие этих понятий основано на правовых критериях: шариат включает все обращенные к людям предписания Корана и сунны, а к М.п. относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в собственном смысле в целом религиозное явление, в котором можно обнаружить лишь отдельные следы правового начала. В отличие от него М.п. преимущественно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание. В свою очередь в широкой трактовке шариат включает все разработанные доктриной выводы, в том числе и правовые. Общие принципы права фактически признаются частью шариата, рассматриваются в одном ряду с божественным откровением.хотя и являются результатом творчества мусульманских юристов. Тем самым шариат обогащается достижениями мусульман-ско-правовой культуры. Не случайно, толкуя конституционное положение, провозглашающее шариат источником законодательства, конституционные суды ряда исламских стран подчеркивают, что под шариатом подразумеваются общие принципы М.п.

С учетом сказанного следует анализировать также структуру и технико-юридическое содержание М.п. Так, весьма абстрактные и неоднозначно понимаемые положения сочетаются в нем с детализированными, казуальными нормами и индивидуально-правовыми решениями. Причем между этими двумя сторонами содержания М.п. нет никакого противоречия, поскольку обращенные к мусульманам общие предписания, имеющие преимущественно характер религиозно-этических ориентиров, могут быть реализованы на практике только в виде конкретных правил поведения, которые и формулируются мусульманско-право-вой доктриной. Однако соотношение общих ориентиров и конкретных правил неодинаково для различных элементов системы М.п., которое в целом состоит из двух частей. Первая включает предписания, касающиеся отношений мусульман с Аллахом (ибадат), т.е. регулирующие прежде всего, исполнение религиозных обязанностей: вторая сводится к нормам, определяющим взаимоотношения людей между собой (муамалат). Если Коран и сунны содержат все основные правила "ибадат", то подавляющее большинство конкретных норм в сфере "муамалат" было сформулировано мусульманскими юристами.

Своеобразным соотношением религиозного и юридического начал объясняется и тот факт, что М.п. основное внимание уделяет внешнему поведению человека, а не его внутренним мотивам. Вместе с тем осуществление его норм на протяжении веков опиралось главным образом на религиозную совесть мусульман и их восприятие данных норм как религиозных. Не случайно в мусульман-ско-правовой теории активно развивались как концепция "интереса", учитывая прежде всего религиозно-этические ценности ислама, так и позиция, принимающая во внимание лишь формальное соответствие поступков или сделок установленным правилам. В целом, однако, эффективность механизма действия М.п. во многом объясняется готовностью мусульман соблюдать правила без вмешательства государства и особого аппарата принуждения. ;•! . • ...

Соотношению в М.п. обязанностей и

индивидуальных прав также может быть дана более точная характеристика, если не упускать из виду переплетение в нем указанных двух моментов. Действительно, лежащие в основе М.п. религиозно-этические начала нацеливают его на закрепление возложенных на мусульманина обязанностей. Однако в их рамках мусульманско-правовая доктрина, уделяющая основное внимание разработке конкретных правил поведения, не меньшее значение придает концепции индивидуальных (субъективных) прав. Причем ведущим правилом рационального подхода к решению юридических вопросов является принцип дозволения. Не случайно большинство норм М.п.. сформулированных юристами рациональным путем, носит диспозитивный характер. Лишь немногие предписания Корана и сунны, которые считаются имеющими непосредственно божественное происхождение, закрепляют преимущественно обязанности и являются императивными.

Взаимодействие религиозней и рациональной основ в М.п. прослеживается и на уровне характерного для него соотношения объективного и субъективного права. Первое мусульманско-правовая теория относит к религиозной сфере и связывает его с выраженной в Коране и .сунне волей Аллаха, а второе считает формой рациональной интерпретации юристами, которые формулируют конкретные нормы, предусматривающие субъективные права и обязанности.

Сочетание в М.п. жесткости и постоянства с гибкостью и способностью изменяться также имеет отношение к его двойственной природе. Преемственность и традиционализм М.п.. его авторитет объясняются тем, что правоверные воспринимают его как систему предписаний свыше. В то же время свободная интерпретация юристами общих положений Корана и сунны дает ему возможность развиваться и, до известных пределов, приспосабливаться к изменяющимся общественным отношениям, что касается главным образом "муамалат".

Имеется достаточно оснований для вывода о том, что если исходные начала

мусульманско-правовой теории носят преимущественно религиозный характер, то в самом позитивном М.п. как системе действующих юридических норм заметно преобладают рациональные моменты. Причем историческая тенденция на протяжении многих веков состояла не только во все более заметном выделении в общей исламской системе социально-нормативного регулирования М.п. в узком смысле, но и в последовательном обособлении собственно юридического начала.

М.п. присуща характерная черта феодальных правовых систем партикуляризм, неопределенность и противоречивость содержания при запутанности нормативных источников. Даже на уровне одной школы-толка сосуществуют самые различные, порой взаимоисключающие правила для регулирования одного и того же общественного отношения. Дело в том, что развитие М.п. не шло по пути формулирования общих абстрактных правил поведения, последовательной замены одних норм другими во времени или же придания общеобязательной силы конкретным решениям на основе судебного прецедента. Позитивное М.п. в значительной мере носит казуальный характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным (действительным или гипотетическим) делам. Со временем оно превратилось в собрание огромного множества норм, возникших в различных исторических условиях.

Особенность состава М.п. заключается в том, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить Друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически в рамках М.п. как права религиозного не допускалась. Все положения данного толка были обязательны для судей и муфтий, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из "условий, места и времени". Важно при этом подчеркнуть, что. несмотря на обязанность судей следовать в своих решениях определенному толку, мусульманско-правовая доктрина никогда не признавала (по крайней мере в теории) принципа судебного прецедента: решение судьи или муфтия не становилось обязательной нормой не только для других судей и муфтиев, но и не связывало при рассмотрение иных дел в дальнейшем само лицо. вынесшее такое решение. Поэтому даже официально санкционированные государством выводы определенной правовой школы не устанавливали системы формально определенных, единообразных норм. М.п. давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени мусульманским судьям в большинстве случает предписывается применять не просто определенный толк, а его "наиболее предпочтительные выводы". Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных источниках той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее выдающимся мусульманским судьям и муфтиям.

Даж-е в Османской империи М.п., хотя и было универсальной системой социального регулирования, отнюдь не представляло собой всего действующего права, всей системы юридических норм, применявшихся здесь в средние века. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Такая нормотворческая практика халифов и султанов, особенно по конституционным, административным, финансовым и даже уголовно-правовым вопросам, получила наибольшее распространение в Османской империи. Издаваемые нормативные акты государства после одобрения верховным муфтием становились частью общей правовой системы, дополняя М.п., но не сливаясь с ним, поскольку зачастую прямо противоречили предписаниям шариата. Со времгнем, в результате развития светского законодательства, правовая система империи претерпела существенные изменения: наряду с М.п. стали действовать многочисленные акты государственной власти, непосредственно не охватываемые традиционным М.п. С другой стороны, его нормы во многих случаях заменялись местными обычаями.

Кроме М.п., нормативных актов государственных органов и правовых обычаев, в средние века здесь действовали и иные правовые нормы: религиозного (в том числе канонического) права в отношении личного статуса немусульман, европейского права.которое на основании "режима капитуляций" применялось в отношениях между иностранными купцами на территории Османской империи (а позднее и их местными контрагентами). Все это ограничивало рамки действияМ.п.

Однако до середины прошлого столетия М.п. занимало центральное место в правовых системах как наиболее развитых в социально-экономическом и культурном отношении арабских стран, входивших с XVI в. в состав Османской империи (Египет, Ирак, Сирия, Ливан и др.), так и тех из них. которые формально сохранили политическую самостоятельность (отдельные страны Аравийского полуострова и Восточного Магри-ба). Здесь, как и в Турции, оно действовало универсально,регулируя, в частности, вопросы личного статуса и вакуф-ного имущества, поземельные, торговые и налогово-финансовые отношения, устанавливая систему наказаний за нарушения личных прав мусульман и интересов государства. Предписания М.п. применялись также при регламентации структуры и деятельности отдельных государственных институтов (прежде всего судов, органов полиции, ведомств жалоб и инспекции и т.д.).

Начиная со второй половины XIX в., в положении М.п. произошли серьезные изменения, связанные прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран оно постепенного уступило ведущее место законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Феодальное по своей сущности и неопределенное, архаичное по форме М.п. в этих условиях оказалось более не в состоянии отвечать потребностям регулирования широкого круга общественных отношений, сохранив свою монополию лишь в регламентации вопросов личного статуса.

В своем наиболее радикальном виде эти изменения коснулись правовой системы Египта. Политика наместника турецкого султана в Египте Мухаммеда Али и его последователей была объективно направлена на развитие капиталистических отношений и в правовой сфере выразилась в 70-80-х гг. XIX в. в издании ряда крупных законов, кодексов гражданского, торгового, уголовного, морского и уголовно-процессуаль-ного для смешанных (1875) и национальных (1883) судов на основе заимствования западноевропейских образцов (главным образом французских).

В Сирии, Ливане, Ираке изменения правовых систем не были столь глубокими. Здесь, несмотря на принятие ряда законов земельного,уголовного,процессуального кодексов, область применения М.п. оставалась очень широкой. Более того, именно в это время была проведена кодификация норм шариата путем издания Маджаллы, которая действовала в Турции до 1926 г., в Ливане до 1931 г., в Сирии -до 1949г., в Иране до 1953 г., в Иордании до 1976 г. В настоящее время частично ее действие сохраняется в Израиле, Кувейте и на Кипре.

Итак, к середине XX в. правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба и англосаксонскому Ирак, Судан. За М.п. здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследст