Энциклопедия Брокгауза и Ефрона - германское право

в смысле действующего права Германской империи, по своему составу распадается на две самостоятельные и противополагаемые одна другой части: на реципированное римское право (так называемое "современное римское", "пандектное", или "общее право"; см. Римское право) и национальное немецкое. Оно разделяется, затем, на общее Г. право (под которым разумеется или то же римское, или новое общеимперское право) и партикулярное (т. е. право отдельных государств, составляющих современную Германскую империю). Оба деления не совпадают между собой, так как начала римского и национального права в той или иной степени усматриваются немецкими юристами как в общем, так и в партикулярном праве. Общеимперское Г. право, в частности, с точки зрения германских юристов — также не всегда национальное право; оно иногда просто только объединенное право, римского или немецкого происхождения. Под Г. правом в тесном смысле слова понимают в литературе только вторую составную часть права Германской империи, именно национальное немецкое право, и в обычном словоупотреблении противополагают выражение "Г. право" не праву других государств вообще, а прежде всего римскому праву. Присутствие "германско-правовых начал" открывают и в правах других западно-европейских государств, опять-таки в противоположность римским или национальным. В особенно большом числе открывают эти начала там, где германскому элементу принадлежит более или менее важная историческая роль, т. е. прежде всего в Австрии, Швеции, Норвегии и Дании, Англии, а также в Италии, Швейцарии и Франции, в Остзейских провинциях России и в Финляндии, или где эти начала были в том или ином объеме реципированы, напр. в Польше или Малороссии (см. Польское и Малороссийское право). Понятие Г. права, так. обр., с одной стороны уже понятия права Германской империи, с другой гораздо шире его. Состав Г. права [В дальнейшем изложении речь идет только о частном Г. праве] приходится восстановлять, поэтому, не по внешним признакам, а по содержанию самых норм. Немецкие юристы говорят, что создать систему Г. права возможно только научным путем. Под Г. правом они разумеют именно то право, которое может быть признано продуктом свободного национального творчества, вызванного не чужими влияниями, а потребностями немецкой жизни, или просто сведено к началам, выраженным в средневековых юридических сборниках (содержащих в себе право, которым руководилась немецкая жизнь до реценции римского права). Но энергическая научная работа германистов (см.), начатая Эйхгорном, продолженная под направляющим влиянием Я. Гримма, Вайца, Рота и Зома и сводимая теперь в одно целое в объединяющих трудах Гейслера, Шредера, Бруннера и Амиры, не привела до сих пор к удовлетворительным результатам, хотя и дала в высшей степени ценные выводы для освещения исторического развития права вообще. Большая часть тех особенностей, кот. прежде ставились на счет национального характера, является теперь продуктом того или иного состояния общей культуры германского народа, и главным образом его социального и экономического быта, в ту или иную эпоху истории Германии. В Г. праве видят, таким образ., смену образований, вылившихся, ко времени периода рецепции, в схожие с римскими нормы, а теперь начинающих переживать их. Это заставляет говорить о Г. праве различных ступеней развития и значительно смягчает противоположение римскому. Отсюда еще не следует, чтобы у современного Г. права не было особенностей, отличающих его от римского; наоборот, их довольно много, но они все не принципиального характера и обязаны своим возникновением факторам, не отличным от римских.

С историко-литературной точки зрения вопрос о национальных особенностях Г. права, тем не менее, имеет большой интерес: с ним связана была в первой половине текущего столетия борьба романистов и германистов, да и теперь иногда высказывается надежда построить на национальных началах новое, социальное гражданское право, гораздо более пригодное для современности, чем то, которое создано на римской почве (см. Гирке). В основе германского права, говорят некоторые германисты, лежит не субъективное начало индивидуальной или народной воли, как в римском, а объективное — естественный порядок вещей, мировая целесообразность, или, что то же, нравственный закон, сводимый на первых порах прямо на божеское повеление. Национальное чувство остается верным этому закону в течение всего исторического развития, несмотря на внешнее раздробление Германской империи и многочисленность формальных источников права, откуда и идейное единство Г. права, несмотря на партикуляризм. Только рецепция римского права вносит брешь в это развитие, отклоняя его в другую сторону. В отдельные институты этот нравственный характер права вносит целый ряд ограничений индивидуализма, ярко и последовательно проведенного в римском праве. Так, в организации германской семьи выступают на первый план: элемент защиты подвластных ей членов, вместо голой эгоистической власти римского права, сравнительно более почетное положение матери (ее так назыв. Schlüsselgewalt и право участия в воспитании детей), полная общность или взаимная связанность имуществ мужа и жены, родителей и детей, делающая отца и мужа опекуном, а не обладателем их. В области имущественных отношений старые германисты, не знакомые еще с ранней нем. общиной, указывали на отличие в понятиях германской и римской собственности, выражающееся в существовании для первой целого ряда ограничений публичного, семейного, родового и соседского характера, вызванных к жизни сознанием обязанности; к тому же нравственному началу сводилось и существование публичных способов передачи собственности, в отличие от частноправовых римских. Новейшие германисты указывают на германскую общину, как на исходный пункт развития германской собственности, и ей приписывают коренное влияние на строй многих средневековых отношений, определявших взаимную юридическую связанность отдельных обладателей недвижимой собственности, и на образование всего средневекового общинного строя (гильдий, цехов, городских общин). До новейших работ Зома специфической особенностью Г. права считали и то, что источником обязательств было у германцев простое обещание, верность раз данному слову, а не формальный контракт, как у римлян, и к этому источнику сводили некоторые особенности Г. обязательного права. Наконец, в области наследственного права отмечали сингулярную сукцессию (см.), ведущую к более справедливой ответственности за долги, чем римская универсальная, предпочтение законного порядка наследования завещательному, ограничение завещаний и др. (об этих отличиях см. у Schmidt'a, "Der principielle Unterschied zwischen dem römischen und germ. Rechte" (1853) и Gierke, "Die sociale Aufgabe des Privatrechts" (1889).

История институтов гражданского права. Исходным пунктом развития Г. права следует считать, несомненно, так называемое "народное право", но в нем-то менее всего, судя по новейшим исследованиям, и можно искать отличий от римского, в смысле преобладания, напр., нравственных норм. Религиозная концепция права на первых порах, до принятия христианства, совершенно чужда Г. праву, развивавшемуся в это время, подобно римскому, почти исключительно на начале "субъективной воли". В основе его в это время лежит понятие мира, или обоюдной пощады, ставшее на место враждебных отношений. Мировая сделка враждующих сторон, сперва добровольная, затем заключенная при посредстве влиятельных членов общины и, наконец, прямо принудительная со стороны общины, создает первоначальное формулирование права и первоначальный процесс (см.). Становясь на место мести и самоуправства, она заменяет самовластную расправу обиженного с обидчиком денежным выкупом и порождает между ссорившимися обязательство соблюдать мир, под поручительством членов общины (откуда рахимбурги — Bürge des. Rathschlusses, raginburgio). Система установленного таким образом мира и есть система древнего Г. права, санкционируемая положением, составляющим исходный пункт образования уголовного права: "кто не соблюдает мира, тот должен быт сам лишен его"; отсюда и состояние бесправия, как главная пеня для нарушителя мира (см. Вне закона). Лучшим показателем пределов господства этого "римского" начала субъективной воли является, наравне с процессом, древнегерм. договорное право, установляемое формальным контрактом (см. Договор), следствием которого было то же бесправие должника перед кредитором, получавшим, в случае неуплаты, право произвольной и безграничной расправы, какое мы встречаем по отн. к римскому nexus (см. Должник). Обычным следствием неуплаты долга или денежной выкупной пени было рабство должника. На том же начале индивидуального господства была построена и древнегерманская семья. Возникши на почве первоначальных семейных отношений первобытного порядка (материнство), путем захвата и увоза девушек с целью полного господства над ними, она постепенно выросла в союз, совершенно аналогичный римской агнатической семье, с полной властью (Munt) домовладыки над подвластными женой или женами, детьми и рабами. Замена похищения жен выкупом (см. соотв. статью) не много изменила в положении жены и детей; право мужа и отца продолжало оставаться безграничным в течение всего периода господства "народного права". Начало индивидуального господства заметно, наконец, и в организации ранней германской общины. В основе последней лежит только что описанная патриархальная семья. Согласно первоначальной конструкции древнегерманской общины, — конструкции, сохранившейся, впрочем, и в организации позднейшей марки и разного рода германских средневековых союзов, — община не была имущественно-правоспособным субъектом; юридическими обладателями земли считались отдельные семьи или их главы: затем лишь договорная связь — а позднее принудительная власть начальников общины — в интересах общего хозяйства создавала связь между отдельными хозяйствами. Земля считалась принадлежностью общины больше в политическом, чем в юридич. смысле; поэтому без согласия общины не мог поселиться в ней новый поселенец, не принятый в общинный союз семей, но поэтому же каждый член общины имел право захвата (заимки) свободной земли, с обращением ее в свое полное обладание. В самой древнегерманской общине заключался, таким образом, источник индивидуальной земельной собственности; неравенство обладания, вследствие заимок, повело к неравенству общественных классов и послужило основанием политического господства одних над другими. Община, как целое или в виде совокупности всех ее членов, имела, впрочем, право на землю отдельных членов: она наследовала ее после выморочной семьи. Но это было следствием отсутствия наследственного права в нашем смысле: древняя семья составляла замкнутое целое, не знавшее родства вне себя. После смерти главы ее, поэтому, происходил раздел оставшегося имущества между ее правоспособными членами (мужчинами), если они не желали жить вместе по старому порядку, под главенством старейшего или выборного главы. При отсутствии же членов семьи имущество считалось выморочным, и община вступала в обладание им больше как политическая единица управления, чем как юридическое лицо (в чисто-правовом смысле).

Таковы исходные пункты развития Г. права, вполне аналогичные римским и заключавшие в себе, по-видимому, задатки дальнейшего аналогичного развития. Последнее и начинает совершаться в франкский период, с участием нового элемента, ставшего, как и в римском праве, рядом с народным элементом — королевской власти, на первых порах лишь содействовавшей естественному ходу развития, т. е. постепенному росту индивидуального обладания на счет общинного, в смысле освобождения от принудительной перемены обрабатываемых участков и установления определенной оседлости, следствием которой было окончательное установление наследственных прав семей на усадьбу и пахотную землю. Пастбища, луга и лес остаются в нераздельном обладании общины лишь вследствие обилия их; что же касается наследственных прав, то они возникают, благодаря естественному росту родственных отношений, вследствие вымирания насильственных способов установления брака и отцовской семьи, поддерживаемого влиянием церкви, с одной стороны, и ослабления общинных связей, с другой. Господство полного индивидуально-семейного обладания и возвышение положения женщин в браке ведет к расширению прав на землю и для последних. Земля дается им в приданое и начинает переходить к ним по наследству, влияя на изменение имущественных отношений супругов. Заинтересованные в имуществе родственники жены ограничивают права мужа, установляя некот. раздельность имуществ или требуя от мужа, при заключении брака, обеспечения имущества жены. Лишь там, где, вследствие продолжающегося обилия земли, этот интерес незначителен, продолжает существовать полная общность имуществ мужа и жены, иначе говоря, согласно первоначальному пониманию — полная собственность мужа. Здесь, таким образом, лежат зачатки всех позднейших систем имущественных супружеских отношений, включая и римскую — приданого. — Королевской власти, или "королевскому праву" (jus honorarium германцев), в этом процессе принадлежит, во-первых, законодательное укрепление совершавшихся перемен и, во-вторых, продолжение установления мира и порядка в жизни на место прежней свободы. От нее зависят видоизменения в организации процесса и суда вообще, следствием которых было ослабление и затем исчезновение договорных его элементов и замена их господством судьи, снабженного принудительной властью. В связи с этими изменениями стоят постепенное уничтожение самоуправства и улучшение положения договорных должников; личная и непосредственная власть кредитора над которыми значительно ограничивается обязательным участием власти при исполнительном процессе над ними (см. Взыскание).

"Народное" и "королевское" право развиваются, таким образом, в одном направлении, не создавая никаких специфических образований, которых нельзя было бы найти в римском праве. Скоро обнаруживается, однако, такой рост королевской власти, связанный с влиянием церкви, который отнюдь не содействует установлению "системы свободы", развившейся в Риме из тех же исходных пунктов. Является новая организация