Энциклопедия Брокгауза и Ефрона - консерватизм в праве

проявляется в характерной особенности юридического мышления — его "наклонности сохранять по возможности долго, не стесняясь практическими требованиями гражданского оборота, раз установившиеся ассоциации юридических представлений" (Муромцев). При толкования законов и в особенности тогда, когда юриспруденции приходится выступать на самостоятельную творческую деятельность, по недостатку или отсутствию объективных норм (см. Казуальное творчество), она обычно в своих решениях не прямо создает новые нормы или принципы, а старается подвести их под старые положения права, истолковывая их вопреки их смыслу (см. Интерпретация), фингируя некоторые обстоятельства, не существующие в действительности, или не обращая внимания на существующие факты, противоречащие старым нормам (см. Фикции), или, наконец, рассматривая новые явления как исключения из общего правила (см. Эксцепция). Даже тогда, когда новые явления и обусловливаемые ими исключения вырастают в цельную систему права, совсем не похожую на старые положения, юриспруденция обычно не перерабатывает старого права на новый лад, не делает синтез старых норм с новыми, а рассматривает последние как нечто самостоятельное, стоящее рядом со старым и принципиально от него отличное. Отсюда так назыв. дуализм в праве, при котором одни и те же юридические отношения подлежат действию двоякого рода норм, принципиально исключающих друг друга. Целый ряд потребностей юридической жизни удовлетворяется не прямыми средствами, а обходными, при применении которых сторонам и судье приходится совершать множество ненужных действий. Римское и английское право в особенности, в силу условий своего развития, проникнуты К. юридической мысли и полны примерами его влияния. Наиболее общим выражением только что упомянутого дуализма является различие систем права: jus civile и преторского права в Риме, общих тяжб (см. Общее право Англии) и канцлерского (см. Канцлерский суд) в Англии, образовавшееся преимущественно вследствие неподвижности jus civile и Common law. Конкретными примерами могут служить деление собственности на квиритскую (см.) и бонитарную (см.), исков — на иски stricti juris и bonae fidei (см. Римское право), наследств — на hereditas и bonorum possessio и т. д. Характерным примером обходных средств защиты отношений, не предусмотренных старым правом, является в римском праве организация передачи обязательств (см.), представительства (см.) и т. д. Современная юриспруденция также не чужда К.; с особенной силой он проявляется в применении прав, созданных под господством римского. Римские конструкции до сих пор сковывают мысль, напр., современного немецкого юриста, несмотря на противоречие многих из них современной жизни. Юристы стремятся подвести современные явления под римские, искусственно конструируя их как однородные, или, когда последнее невозможно, рассматривая новые нормы как исключения из общих начал римского права, основанные на законодательных соображениях (см. Конструкция юрид.).

Находясь в связи с явлениями, встречающимися в других областях культуры и носящими название "переживаний" (см.), К. в праве, пока он не обращается в традиционную систему мышления, обусловливается несомненно сильными и вполне реальными факторами. Судья и юрист — не законодатели; их приговоры, как бы ни был велик их авторитет, обязательны силой не одной только власти, но и разума, сознанием справедливости. До тех пор, пока закон не приходит на помощь судье, он отыскивает приговоры сам, но на глазах всего народа и с его одобрения; за удачное, т. е. согласное с обычаем или конкретными отношениями, решение судью одобряют и даже награждают, за неудачное — порицают (см. Процесс, в его древнейшей истории). Естественно, поэтому, что он дает решение в форме, удовлетворяющей и традиционным понятиям толпы, и интересам сторон. Когда судье дают в руки закон, добытый борьбой сословий или вводящий принудительную систему мира, идущую от короля или князя, перед ним выступают всегда две стороны, из которых одна заинтересована в сохранении порядка старого, до-законного, вторая — в осуществлении нового. Эта борьба старого с новым и заставляет судью то расширять смысл закона, то его суживать, смотря по обстоятельствам дела. В начале обычно приходится суживать смысл закона, так как нововведения часто являются делом меньшинства и не пользуются сочувствием ряда влиятельных лиц. Формализм (см.) в толковании и применении юридических норм в значительной степени объясняется этим фактом. Проводя, затем, реформу закона устаревшего, но имеющего еще защитников в заинтересованных им лицах, судья часто должен дать последним если не материальное, то формальное удовлетворение, прикрыв свое решение толкованием, хотя бы только внешне удовлетворяющим пониманию закона. В развивающемся сословии юристов искусственные приемы толкования поддерживаются традиционным способом изучения права и интересами сословия, отделяющего себя от массы лиц непосвященных и старающегося внушить уважение к своей особой мудрости. Сила К. становится еще большей оттого, что юристами выступают лица привилегированных сословий, как это было в Риме, где юриспруденция долгое время носила характер аристократический, пока сама не сделалась путем доступа в знать (см. Римская юриспруденция). Демократизация юриспруденции далеко не сразу ведет к отрешению от старых приемов юридич. творчества. Традиции создают определенный строй мышления и прочный юридический язык, устанавливают юридические понятия, которые в умах юристов получают силу безусловно-обязательных основ рассуждения, отрешаясь от истории своего образования и от реальных причин, которыми были вызваны к жизни. К., поэтому, долго продолжает составлять особенность юридического мышления, хотя и теряет постепенно почву, вызывая, как напр., в позднейшем Риме, современной Англии и Германии, неудовольствие большого числа лиц, заинтересованных в более быстром и более прямом способе отправления правосудия. Предел господству К. кладут в значительной степени новейшие кодификации, приводящие право в прямое соответствие с современными потребностями жизни и целями правосудия.

Выражая собой, на первых порах, стремление к согласованию действий судьи с обычаями, а затем примиряя, на почве закона, интересы сторон в тяжбе, К. в праве содействует самым могущественным образом развитию чувства законности. То же чувство поддерживается авторитетом юристов, если только К. в праве остается К. идей, а не практики. В Риме и Англии он по большей части и выступал в качестве первого: под покровом старого права претор и юристы создавали новое, все более и более его совершенствуя. Но бывали случаи и обратного. Тайна, в которой в древнем Риме держали право понтифы, повела к сильному недовольству населения, обнародованию формул права Флавием (см.) и открытому преподаванию права, начатому Тиверием Корунканием (см.). В современном праве К. юридического мышления менее пригоден, чем когда-либо. "Мы не должны" — говорит Мэн — "поддаваться влиянию того глумления, с которым Бентам относился к юридическим фикциям, где бы они ему ни встречались; но одинаково нелепо было бы соглашаться с мнением тех теоретиков, которые хотят внести их в наши новейшие системы. Различные фикции и до сих пор оказывают могущественное влияние на английскую юриспруденцию, и их нельзя отбросить без сильного потрясения существующих идей и без значительных изменений в языке английских юристов-практиков; но было бы недостойно нашего времени достигать благодетельной цели посредством такой грубой лжи, как юридическая фикция. Если когда-нибудь вздумают привести английские законы в правильную систему, то необходимо будет очистить их от юридических фикций, которых все еще очень много, несмотря на некоторые новейшие улучшения". Эти слова, сказанные о наиболее важном из проявлений К., справедливы и по отношению ко всем другим. И граждане, и юристы все более и более учатся теперь ценить "цель в праве" и достигать ее простыми и кратчайшими путями. Ср. Ihering, "Geist des Röm. Rechts" (II² и III¹, особ. §§ 56-58); Мэн, "Древнее право" (первые 3 главы); Муромцев, "О К. римской юриспруденции" (М., 1875; переработано в "Гражданском праве древнего Рима", М., 1883); В. И. Герье, "К. у римлян" ("Вестн. Европы". 1875, № 9).

В. Нечаев.

Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. — С.-Пб.: Брокгауз-Ефрон

1890—1907