Энциклопедия Брокгауза и Ефрона - право обычное

общественная жизнь регулируется обыкновенно не только прямыми предписаниями и нормами определяющих ее течение лиц (законом), но и правилами, вырабатываемыми самими членами общества в их взаимных сношениях, применительно к обстоятельствам, при которых эти сношения происходят, и согласно целям, ими преследуемым. Совокупность таких правил, обязательных для исполнения наравне с законом и подлежащих, в случае их нарушения, такому же воздействию со стороны общественной власти, как и при нарушении закона, и составляет то, что носит название П. обычного; остальные назыв. просто обычаями или нравами (см. Обычай). Поскольку законодательство не успевает охватить всю сферу подлежащих его регулированию отношений, П. обычное занинимает его место; чем шире законодательная деятельность, тем уже сфера применения П. обычного. В современных культурных государствах, поэтому, где законодательство представляется вполне развитым, крайне незначительна и роль П. обычного (см. Источники права). Тем не менее, вопрос о происхождении, характере, содержании и применении норм П. обычного в течение нынешного столетия сильно интересовал юристов. Выставив свое учение о происхождении всего П. из "народного убеждения" или из идей, связанных непосредственно со свойствами "народного духа", историческая школа юристов (см.) видела в П. обычном наиболее чистое выражение народного правосознания и ключ к пониманию народного духа. Провозгласив его, поэтому, первым источником права, она обратила особое внимание на разработку теоретического учения о нем. Будучи, кроме того, главным источником наших сведений о юридических отношениях обществ, не имеющих писанного права, П. обычное сделалось предметом усердного изучения этнологов и социологов, а также и некоторых групп политиков, надеявшихся найти в нормах народного обычного П. устои для постройки и всего законодательства в духе народной правды. Дальнейшее изучение привело к существенным разногласиям между исследователями, связанным с общим пониманием ими природы П. вообще (см. Право). С точки зрения представителей исторической школы, П. обычное представляет собой выражение в отдельных поступках людей тех представлений о правде и справедливости, которые живут в данном народе на определенной ступени его развития. Отдельные поступки являются, таким образом, лишь показателем наличности у данного народа определенных воззрений на правду, но не служат сами по себе основанием нормировки аналогичных им отношений. Образование воззрений на правду и выражающих их норм право обычного коренится в тайниках народной души и не подлежит дальнейшему исследованию. Творцом П. обычного бывает таким образом целый народ, а не его отдельные члены; поступки этих последних являются выражением его только тогда, когда одобряются общими воззрениями. По противоположному учению, в основании норм П. обычного лежит не убеждение в справедливости того или иного действия и общее чувство правды, а наоборот, отдельные поступки людей, вызванные их характером и склонностями, с одной стороны, и обстоятельствами, при которых поступок совершается, с другой. Повторяемость поступков создает привычку действовать определенным образом, а совокупность такого рода действий создает постепенно представление о том, что действовать в данных случаях данным образом необходимо, причем часто такое представление существует независимо от всякого мотива, его оправдывающего. Творцом П. обычного являются, таким образом, отдельные личности, влияющие своим авторитетом и примером на других, подражающим им в своих поступках или бессознательно, или в силу сознания выгодности или целесообразности подобных действий. Содержание норм обычного П. определяется, поэтому, не идеалами правды, живущими в душе народа, а представлениями и страстями действующих лиц и руководящими их интересами. Некоторые авторы выражаются еще определеннее: "Если обычай идет от действий отдельных лиц, то понятно, что первыми деятелями обычного П. были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное П. было П. сильного. При отсутствии общественных учреждений, которые определяли бы П. частных лиц и охраняли их, определение и охранение П. в начале истории было делом частного усмотрения. В то время, как слабый человек должен был уступать сильному, сильный мстил за нанесенную ему обиду и обращал слабого врага в рабство. Так возникли эти два общечеловеческие учреждения: месть и рабство. Это институты древнейшего П., но это П. есть П. сильного и бессилие слабого... В связи с этим во всех первоначальных обществах стоит зависимое положение женщин и почти бесправное положение малолетних детей" (Сергеевич). В основе П. обычного лежит прежде всего сила, а не идеал правды. Свою точку зрения противники исторической школы поддерживают как логическим разбором ее теории, так и указанием на несостоятельность ее учения в практическом отношении. Нельзя приписывать творческую роль в образования П. обычного "народу" без точного определения, что такое "народ". Обычаи возникают не только в народе, как национальном целом, но и в отдельных племенах его, причем у отдельных племен они могут быть различны, а схожие не могут быть сведены непременно к единству воззрений на правду, коренящуюся в народном духе, так как встречаются не только у отдельных племен того же народа, но и у племен совершенно различного происхождения. С другой стороны, каждый народ, как и каждое обширное общество, состоит из лиц разного образа мыслей и чувств, руководящихся в своих действиях различными побуждениями и интересами. Предполагать, поэтому, что в юридич. отношениях, затрагивающих ближе всего эти индивидуальные чувства и интересы, люди бросят свои разногласия и будут стремиться к осуществлению правды, нет достаточных оснований. Как норма, регулирующая поведение людей, П. для своей обязательности должно опираться не на это предполагаемое "общее убеждение", а на более реальную силу. В первоначальном обществе, где нет еще органов, способных поддерживать интересы общежития против интересов отдельных лиц, такой силой являются личные качества самих членов общества, их фактическое превосходство и энергия. Естественно, что эти качества и направляют первоначальное образование П. обычного, а интересы лиц, ими обладающих — его содержание. Практически теория исторической школы неосновательна ввиду того, что устанавливаемые ею условия применения обычного П. совершенно неосуществимы. Требуя, чтобы для применения обычая к решению юридических случаев было налицо не только долгое действие (consuetudo inveterata, longaeva, dinturna), но к согласие обычая с "народным убеждением" в его юридической силе (opinio juris et necessitatis), школа впадает в противоречие сама с собой. О наличности общего убеждения свидетельствует прежде всего долгое применение правила в практике; поскольку опираются на долго существующий обычай, этим самым указывают на то, что он санкционирован большинством членов данного общежития, не противившихся его действию. Если же искать подтверждения обычая, независимо от долгого применения, еще в другом источнике, тогда основой решения будет уже этот источник, а не обычай. Желая видеть в нормах права обычного выражение убеждения народа в их правильности, школа требовала, в виде доказательства согласия с народным убеждением, рациональности обычая и непротиворечия его с законами, общим строем общества и добрыми нравами. Между тем обязательность непротиворечия с законами обуславливается не свойствами П. обычного, могущего стоять и в разноречии с законом, а силой последнего; что же касается добрых нравов и строя общества, то, если в нем терпятся долгое время нарушения определенного порядка, предстоит еще разрешить вопрос, какой порядок считать юридическим, тот ли, который вытекает из строя, или тот, который основан на обычае. Нерациональность и нецелесообразность обычая также не могут служить основанием к непризнанию его силы, подобно тому, как не могут обосновывать его нерациональность и нецелесообразность закона. А если так, то и в практических правилах применения обычного права, сводимых критикой, в сущности, к одному требованию — долгого существования обычая в обществе, — нет признаков, указывающих на его обязательность вне выраженных в обычае действий лиц, его установивших, независимо от всякой нравственной их квалификации. Будучи, таким образом, неопределенно по кругу лиц, его вырабатывающих, и лишено какой-либо нравственной квалификации, обеспеченной за противоположным ему источником П. законом (см.), П. обычное не может претендовать на широкое применение в сколько-нибудь развитой жизни (как надеялись первые представители исторической школы), а тем менее — отменять существующие законы — действие, которое приписывали ему многие последователи этой школы. Не имея другой опоры, кроме отдельных борющихся в обществе сил и интересов, П. обычное, как выражение этих сил, не может идти в сравнение с П. законным, ставшим двусторонней и общей нормой. Его действие допустимо, где закон не успел еще охватить все отношения; но оно не может стоять вне признания и контроля закона и в значительной мере может быть заменено творческой деятельностью суда, опирающегося на установленные в законе принципы и более способного найти нейтральную почву при оценке нерегулированных законом случаев, чем те отдельные группы общества, которые создавали существующие обычаи. Такого рода деятельность суда неспособна парализовать добрые обычаи, устанавливающиеся в практике, — как это думают защитники П. обычного, видящие в его господстве охрану свободы членов гражд. общества в проложении лучших путей к деятельности. Применение обычного права в суде встречает препятствия и в способах констатирования его. Установить правило, что судья должен знать обычное право своего округа, не представляется возможным при современной организации судов. Чтобы быть примененными, нормы обычного права подлежат, поэтому, специальному доказыванию и разысканию на суде путем допроса свидетедей и сведущих лиц. Последнее средство является в значительной степени ненадежным при сложности современных отношений, различии во взглядах на должное и справедливое и борьбе интересов, к которой не могут быть совершенно безучастны свидетели и сведущие люди. Лишь в тесных общественных кругах с однообразными условиями быта и одинаковым характером деятельности возможно раскрыть некоторые постоянныя нормы обычного П. (см. Торговые обычаи и Торговое право). Стремление к решениям по закону наблюдается, однако, и в этих кругах (см. Русское обычное П.), не говоря уже о более широкой области. Огромной массе современного населения чуждо даже само понятие обычного права, и тяжущиеся сами, на предложение судьи решить по обычаю, отвечают: "Нет, судите по закону" (факты, приводимые для Германии Нейкампом в цитированной ниже статье). Исторические наблюдения над действием П. обычного показывают также, что оно никогда не было ни идеальным, как система народной правды, ни надежным руководством в юридической жизни. Не только в древнем строгом народном праве, изложенном, напр., в римских XII табл. и народных варварских правдах, но и в позднейших сборниках обычного П., а также и в современных кодификациях, заключающих в себе вместе с законодательными (рационалистическими) нормами, и нормы обычно-правовые (напр., ряд немецких партикулярных законодательств и кодификация законов, действующих в Прибалтийском крае), мы встречаем достаточное число указаний на то, что П. обычное санкционирует нормы, установившиеся только вследствие господства одних классов над другими и приниженности последних, или преобладания интересов господствующих лиц, в то время как новейшие, чисто законодательные нормы стремятся к более справедливому порядку вещей. Усиленная охрана права обычного со стороны представителей исторической школы несомненно имела одним из своих мотивов опасение эгалитарных тенденций нового законодательства, с особенной силой выразившихся во французском кодексе. Что касается неопределенности норм П. обычного и недостаточности его руководства, то об этом свидетельствуют с достаточной ясностью история как германского и французского, так и русского обычного П. Отдельные германские обычные П. в конце средних веков были "крайне неясны, и спорны; часто даже в тех округах, где они действовали, не было о них точных сведений, но только темное, лишенное точного выражения чувство того, что следовало считать правом. Право обычное было в высшей степени партикулярно и в народном сознании было утверждено чрезвычайно слабо. Его больше знали шеффены, чем члены общин, в которых оно имело применение, но и у первых часто встречалось величайшее невежество относительно самых простых вопросов, как это видно из их запросов, направленных в высшие суды" (Штоббе). Население искало П. вне своего "убеждения" и находило его в римских нормах (см. Римское П. на Западе). Во Франции делу помогли сперва частные, а затем официальные редакции кутюмов (см. ниже); в России в волостных судах часто авторитет писаря, а теперь земского начальника заменяет обычаи (см. Русское обычное П.).

Литература. Puchta, "Das Gewohnheitsrecht" (1828—37); Adicke, "Lehre von den Rechtquellen" (1872); E. Neukamp, "Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gem. Rechts" (в "Archiv für bürgerl. Recht", 1897, I); Stobbe, "Handb. des deutseh. Privatrechts" (I, 1893); Карасевич, "Обычное гражданское П. Франции" (т. II); Сергеевич, "Опыты исследования обычного П." ("Наблюдатель", 1882, 1 — 2); Муромцев, "Образование П. по учениям нем. юристов" (М., 1866); Новгородцев, "Историч. школа юристов" (М., 1896); Коркунов, "Лекции по общей теории П." (СПб., 1897). См. Источники П. и Право.

В. Нечаев.

Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. — С.-Пб.: Брокгауз-Ефрон

1890—1907